Em 13 de março de 2017 foi publicada a Lei 13.419, que alterou parcialmente o art. 457 da CLT que trata da gorjeta. O conceito de gorjeta, segundo a legislação é “não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados”.

Deste conceito, podemos extrair o entendimento de que, não importa o nome dado (gorjeta, taxa de serviço, pontinhos, caixinha, ...). se o valor for cobrado pela empresa, ou mesmo entregue espontaneamente pelo cliente ao empregado, mas disser respeito aos serviços prestados pelos empregados, entrará no enquadramento legal de gorjeta.

Deve ficar claro que, em momento algum, a legislação obriga o empregador a instituir a cobrança ou pagamento de gorjetas. Da mesma forma, inexiste qualquer obrigação legal do cliente pagar gorjeta. Mas, se a gorjeta existir, seja cobrada pelo empregador ou apenas pagar pelo cliente, deverá seguir os critérios aqui esclarecidos.

Havendo o recebimento de gorjetas, o valor destina-se aos trabalhadores. É importante esclarecer que esse valor não pode se confundir com o salário, sendo este de responsabilidade exclusiva do empregador. O critério de custeio e rateio desses valores deverá ser definido em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho. A Convenção Coletiva de Trabalho de 2017 já definiu alguns critérios básicos (ver quadro).

A gorjeta continua tendo natureza remuneratória, integrando o contrato de trabalho e o salário do trabalhador para todos os efeitos trabalhistas, formando base de cálculo para férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, bem como recolhimento de INSS e IRRF.  Por isso, a legislação previu a possibilidade de retenção de valores para pagamento de encargos.  

- para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

- para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, é facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

Se a empresa resolver, depois de adotada a cobrança de gorjeta há mais de doze meses, deixar de cobrá-la, deverá incorporará ao salário do empregado o valor até então por ele recebido. O valor será apurado com base na média dos últimos doze meses.

O empregador deverá anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta. Se a gorjeta for paga por outro critério, que não percentual, deve ser anotada a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.

Por fim, a legislação também estabeleceu que se o empregador descumprir com a previsão legal de repasse dos valores das gorjetas aos trabalhadores; fizer a retenção indevida de valores; ou mesmo deixar de incorporar a gorjeta que deixou de ser cobrada; será penalizado com o pagamento ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa.

Cláusula 13ª - Gratificações, Adicionais, Auxílios e Outros Outros Adicionais
A gorjeta, doada espontaneamente pelo consumidor ou cobrada como serviço ou adicional na nota de consumo, não constitui receita própria das empresas e será distribuída de forma igualitária a todos os empregados, salvo se houver critérios de rateio diversos definidos em Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre as empresas e o sindicato laboral, que não se oporá, desde que cumpridas as formalidades legais.

1. Do total da gorjeta cobrada como serviço ou adicional na nota de consumo ou entregue espontaneamente pelo consumidor ao empregado, autoriza-se a retenção dos seguintes percentuais, destinada ao custeio dos encargos sociais, previdenciários e trabalhistas, derivados da sua integração à remuneração, observada a Súmula nº. 354 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

a) 20% para as empresas inscritas no SIMPLES Nacional;

b) 33% para as demais empresas.

2. Caso a empresa cesse a cobrança da gorjeta após o decurso de 12 (doze) meses, deverá incorporar a sua média anual ao salário contratual do empregado, salvo o estabelecido em Acordo Coletivo de Trabalho.

3. Para empresas com mais de 60 (sessenta) empregados será constituída comissão profissional para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, pelo período de vigência desta Convenção Coletiva de Trabalho.

4. Será constituída comissão paritária intersindical, composta de 02 representantes do sindicato laboral e 2 representantes do sindicato patronal, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta, pelo período de vigência desta Convenção Coletiva de Trabalho.

5. A gorjeta espontânea, não incluída na nota de consumo e recebida diretamente do consumidor pelo empregado será apurada mediante o preenchimento diário de “nota declaratória”, sob a forma de livro ou formulário próprio, devidamente preenchidos e assinados pelo empregado declarante.

Fonte: Varaschin, Sgorla & Miotto / Advogada Viridiana Sgorla